Этот факт можно объяснить себе лишь при предположении, что некогда, в доисторическое время, Thing было единственным правильным судебным собранием народа. Такой взгляд находит себе подтверждение во многих других явлениях: каким образом прежде всего, при совпадении судебного решения и приговора по германскому праву, когда-либо могло бы дойти до того общего и вполне законченного образования положительного права, какое мы находим во всех древнейших правовых преданиях, если бы первоначально у каждого народа единое судебное учреждение не было единовременно источником всякого права и всякого судебного приговора?

Во всяком случае, во время Тацита, когда мы впервые более подробно знакомимся с судебным строем, такие или подобные им организации составляли принадлежность давно прошедшего времени. Правосудие в эту эпоху не было уже больше преимущественным делом фолькстинга, – вместе с военными и хозяйственными задачами оно стало собственно мирной работой сотни. Внешним носителем его был, таким образом, начальник. Его окружал комитет испытанных мужей, числом около ста, выбранных, наверное, из отцов семейств сотни, коллегия советников (Rutschopfer und Ratgeber[65]), на обязанности которой лежало постановлять справедливые приговоры. Вместе с этими советниками начальник приступал к судебному разбирательству, торжественно отправлявшемуся в священном месте на значительных высотах или между посвященными богу деревьями; вокруг него и его советников находились другие сограждане, члены окрестной родовой хозяйственной общины или всей сотни, которые в торжественных полновесных словах подкрепляли приговор[66] советников, когда его объявлял начальник.

Таким образом, судебный приговор в германскую эпоху приобретал силу закона при взаимодействии трех властей. Начальник открывал суд; водворив торжественно молчание, он требовал от жрецов ответа на вопрос: в надлежащее ли время, в надлежащем ли месте, надлежащем ли образом взялись за дело? Он был председателем собрания, наблюдал за правильным ходом дела и закрывал его по окончании. Советники составляли под его руководством комитет испытанных мужей для произнесения справедливого решения и сообща с начальством формулировали приговор. Но не они одни давали приговору силу закона. Они объявляли лишь проект приговора; чтобы сделаться законом, последнему необходимо было согласие всех присутствующих вокруг них товарищей, веское слово (Vollwort) судебной общины. Но приговор, получивши одобрение, хотя он и был уже законом, еще не был действующим законом; для приведения его в исполнение начальник должен был торжественно объявить его перед всем народом как установленный закон: силу практического значения придавала ему лишь публикация.

Таким образом составлялись отдельные приговоры в спорных делах, такова была процедура в уголовных делах, таким же образом создавались принципы нового права. Одним и тем же путем единодушной совместной работы народа и вождей, под внимательным наблюдением коллегии советников, олицетворявшей зрелый жизненный опыт и древнее обычное право, творилось правосудие и законодательство.

Таковы руководящие основы для истории нашего народа до того времени, когда княжеская власть и римское право разрушили древний правовой строй, отчего немало пострадал свободный естественный ход нашего развития.

V

Было бы, однако, ошибочно видеть в первобытном государстве и его судебной организации единственное ручательство упорядоченного положения вещей, единственное средство для воспитания законности и нравственного чувства справедливости. Общественная власть государства была еще сравнительно недавнего происхождения; еще моложе, наверное, была двойная судебная деятельность сотни и фолькстинга в том виде, в каком они представляются нам в эпоху Тацита. Хотя в отдаленное время более тесных отношений между всеми индоевропейскими народами начальников естественной организации человеческого рода чтили уже как властителей, однако же понятие о народе как о живом выражении и прочной опоре общественной власти не было еще, по всем вероятиям, известно; существовавшие тогда правовые понятия, насколько можно об этом судить, зиждились на совсем иной почве, чем государство.

Лишь в недрах рода возникли право и нравы, а взаимные отношения между родами вначале регулировались лишь в смысле взаимного соревнования в борьбе за существование; никакое преступление не сознавалось таковым вне родовой точки зрения. Деяния, причисляемые в любом государственном союзе к самым тяжким преступлениям, напр. убийство, требовали, правда, мести сородичей, умерщвления убийцы родными убитого, но вне этого рода совершившие эти деяния отнюдь не лишались уважения и благоволения посторонних; их даже почитали, если при совершении этих деяний они проявили хитрость и силу.

Нам трудно перенестись мыслью в это состояние, так как оно несовместимо с какой бы то ни было государственной властью, первой задачей которой всегда было предоставлять одинаковые права всем тем, кто ей подвластен.

Но государственный строй должен был прокладывать себе путь у германцев внутри отдельных племен в борьбе именно с родами, были ли последние организованы по материнскому праву или же представляли уже родство по отцовскому праву. Борьба эта началась задолго до исторического времени. Германцы, славяне и эсты получили, кажется, понятие об общественной власти еще во время их нераздельного бытия, и власть эта еще до распадения германцев на отдельные племена урегулировала внутри государства кровную месть в первых ее зачатках. Но как далеко, однако, еще было от этого первого результата государственного вмешательства, до того времени, когда общественная власть уже настолько победила родовую, что произнесенный ею над каким-либо членом племени уголовный приговор разлучал его даже с его семьей: такую верховную власть государство получило только в германскую первобытную эпоху![67]

Кто мог бы с уверенностью сказать, какими отдельными актами прокладывало себе путь развитие общественной власти, пока оно достигло этой первой исторической эпохи? Но если мы проследим общее положение вещей в самое первобытное время и развитие государства в противовес семьям и их родам в следующие столетия, то, может быть, мы будем иметь право сказать, что окончательной своей победой над родовой властью государственная власть обязана именно облагораживающей силе общественно-хозяйственного прогресса и благодетельному влиянию религиозных представлений на внутреннее родовое и государственное воззрение на право и справедливость.

Но во времена племенного государства мы находимся еще в периоде борьбы: государство тогда еще отнюдь не единственный или даже только приблизительно исключительный источник и убежище права; рядом с ним еще гордо стоит историческое право рода, и государство не столько навязывает предварительно последнему свое право, сколько само удовлетворяет право родов для их взаимного уравновешивания: поэтому речь идет еще не о народном праве, а о народном мире, и безродный муж в племенном государстве вряд ли находится в лучшем положении, чем бесправный чужеземец.

Род во время Тацита еще пытался, как раньше, защищать, в особенности вне своих пределов, жизнь и личность, свободу и собственность своих членов, и для этой цели он пускал в ход репрессалии против рода обидчика, причинившего вред кому-либо из его членов.

Старинная система возмездия составляет содержание права взаимной вражды. Взаимная вражда является военным состоянием