свободного почвенника и республиканского аболициониста. Он по-прежнему опасался "дискриминации со стороны государства", но то беспокойство, которое он раньше высказывал в отношении рабов, теперь он высказывал в отношении "священного права" на частную собственность, которое превалировало над народным суверенитетом. Он утверждал, что положения конституций штатов о надлежащей правовой процедуре накладывают "существенные" ограничения на право законодательных органов вмешиваться в права частной собственности, которые существовали в общем праве до принятия Конституции. Эти священные права собственности ограничивали народный суверенитет. Будучи старым джексонианцем, Кули осудил целый ряд законов, которые, по его мнению, дискриминировали одних и благоприятствовали другим. Он осуждал государственные субсидии частным корпорациям, законы о расовой сегрегации учащихся и законы, устанавливающие максимальную продолжительность рабочего дня. Все они были классовым законодательством. Законодательные органы не могли "отбирать собственность у одного человека и передавать ее другому". Они могли вмешиваться в права собственности только для "нужд правительства". Под собственностью он и другие либеральные судьи подразумевали не только недвижимое имущество, но и все, что имеет ценность или потенциальную ценность на рынке. Эта концепция собственности оказалась удивительно пластичной и включала в себя доходы, ожидаемые в будущем.51

Цель Кули заключалась в том, чтобы ограничить полицейские полномочия штатов. Конституция не наделяла Конгресс полицейскими полномочиями; они оставались в ведении штатов. Корни правительств штатов были скорее республиканскими, чем либеральными: безопасность и благосостояние народа всегда стояли выше любого индивидуального права. Штаты не были меньшими, региональными единицами федерального правительства. На их полномочия не накладывались такие же ограничения, как на урезание индивидуальных прав. Федеральное правительство не могло ограничивать права, перечисленные в Билле о правах, но в рамках Тринадцатой, Четырнадцатой и Пятнадцатой поправок правительства штатов все же могли это делать, поскольку полномочия штатов основывались на иных принципах. Именно поэтому в трактате Кули основное внимание уделялось штатам, а не федеральному правительству, но ограничение одного вида государственной власти влекло за собой сопутствующее расширение другого вида государственной власти. Именно суды, а не законодательные органы, избранные народом, должны были решать, что допустимо, и их стандарты не обязательно должны были соответствовать статутному или конституционному праву.52

Определив свободу как возможность распоряжаться "собственностью" - либо трудом, либо капиталом, - либеральные судьи превратили ограничения на собственность в потенциальные посягательства на свободу. В зависимости от судьи или обстоятельств, все, что ограничивало свободу договора - законы о лицензировании, определенные виды санитарных норм, забастовки, бойкоты или закрытые цеха, - становилось юридическим эквивалентом рабства. Такие ограничения нарушали либо права работников на призвание, либо свободу граждан использовать собственность по своему усмотрению. Старая защита от конфискации имущества без соблюдения процессуальных норм трансформировалась в "право" капитала на справедливую ожидаемую прибыль от инвестиций.53

Книга Кристофера Тидемана "Неписаная конституция Соединенных Штатов", вышедшая в 1890 году, показала обширную надстройку, которую либералы возвели на фундаменте Филда и Кули. Тидеман распространил аргументацию на Конституцию и ознаменовал собой расширение все более жесткого, оборонительного и вызывающего либерализма. Вместе решения Филда и трактаты составили основные тексты того, что стало называться материальным надлежащим процессом.54

Неписаная Конституция Соединенных Штатов" раскрывает амбиции и размах материального процесса и обоснование права, созданного судьей. Тидеман призвал судей копать под законом, чтобы понять, что "те же социальные силы, которые создают и развивают этику нации, создают и развивают ее право". Материальное право - это, по сути, не что иное, как моральные правила, которым обычно и привычно подчиняются массы и соблюдение которых судами необходимо для достижения морального блага". Судьи определяли, что считать моральными правилами общества. По мнению Тидемана, естественное право - это то, что, по мнению судей, люди считают естественным правом, и такие права становятся основой закона и частью "неписаной", а также писаной Конституции. Фактическая Конституция, утверждал он, была лишь скелетом; плотью и кровью была "неписаная Конституция", которая на практике была в основном работой Верховного суда. Тидеман не был оригиналистом; он признавал, что Конституция менялась с течением времени. Он утверждал, что изменения, проясненные судьями, отражают развивающуюся мораль нации.55

До тех пор пока laissez-faire "контролировал общественное мнение", суды могли ограничиваться формальными положениями Конституции. Но теперь, "под влиянием экономических отношений, столкновения частных интересов, конфликтов труда и капитала, старое суеверие, что правительство обладает властью изгонять зло с земли", всплыло на поверхность, поставив под угрозу "все эти так называемые естественные права". В чем опасность? "Многие профессии и занятия запрещаются, потому что их преследование наносит некоторым ущерб, а многие обычные занятия превращаются в государственные монополии". Социалисты и коммунисты вызывали тревогу у "консервативных классов", которые опасались тирании, "более неразумной, чем любая из тех, что прежде испытывал человек, - абсолютизма демократического большинства". В таких условиях Тидеман аплодировал судам за то, что они используют естественные права "как право налагать свой интердикт на все законодательные акты, которые вмешиваются в естественные права человека, даже если эти акты не нарушают никаких специальных положений Конституции".56

К 1890-м годам экспансивный подход либеральных судей к праву достиг головокружительных масштабов. Взяв на вооружение классическую экономическую теорию, они применили доктрину материального процесса, чтобы закрепить набор экономических законов, которые не могло отменить ни одно демократическое правительство; они превратили метафорическое естественное право в свод фактических законов, созданных судебной властью. Они рассматривали свободу договора, открытую конкуренцию и laissez-faire как часть Конституции. Судьи обосновывали свои юридические заключения, ссылаясь на законы природы и "законы" рынка, хотя ни того, ни другого нельзя было найти ни в законодательных актах, ни в общем праве.57

Надлежащее судебное разбирательство не восторжествовало в одночасье; ему пришлось бороться не только с трудовым республиканизмом, но и с сохраняющейся силой Salus populi и полицейских полномочий штатов и ограничений, которые они накладывали на права личности. Когда Верховный суд в деле "Мунн против Иллинойса" (1877 г.) поддержал железнодорожные правила и отказал в судебном пересмотре обоснованности тарифов, установленных комиссиями штатов, Филд снова выразил несогласие. Он еще не был в большинстве; регулирующие законы возобладали.58

Дело Джейкобса (In re Jacobs, 1885) стало первым из детей Бойни. Апелляционный суд Нью-Йорка отменил закон 1884 года, который использовал полицейские полномочия штата, чтобы запретить производство сигар в потогонных цехах во имя общественного здоровья. Сэмюэл Гомперс описал условия, послужившие основанием для принятия этого закона, в своих показаниях в 1883 году перед сенатским комитетом по отношениям между трудом и капиталом. Работодатели снимали жилье и сдавали его в субаренду, размещая семьи в квартирах с одной комнатой и одной спальней. Самые большие комнаты были размером 12 на 9 футов, с потолками высотой около 8 футов. Они снабжали каждую семью табаком, который муж, жена и, как правило, дети скручивали в сигары. В комнатах было