полно сушильного табака. Дети работали, играли и ели среди него. Гомперс описывал условия как "самые жалкие... которые я видел за всю свою жизнь". Так жили почти две тысячи семей в Нью-Йорке. Производители сигар зарабатывали деньги на аренде комнат и еще больше - на производстве сигар. Газета New York Staats Zeitung осуждала производителей, делающих деньги "за счет здоровья, морали и мужественности своих рабочих, и система таким образом становится еще более неприятной. Эта система не только наносит материальный ущерб многим; обогащая немногих, она является социальным и экономическим злом".

Гомперс выступал за принятие закона, запрещающего эту систему. Теодор Рузвельт, в то время молодой республиканский член Ассамблеи, который был потрясен условиями, показанными ему Гомперсом, провел законопроект через законодательное собрание Нью-Йорка. Казалось бы, это классический пример регулирования во имя Salus populi, но Апелляционный суд Нью-Йорка расценил его иначе. Суд отклонил как первоначальный, так и последующий закон как превышающий законные полицейские полномочия штата и ущемляющий свободу договора и свободный труд. В деле in re Jacobs суд защитил потогонный труд, рассматривая жилой дом как сруб, семьи иммигрантов как многочисленных городских пионеров, а производителя сигар как ремесленника, "который занимается вполне законным ремеслом в своем собственном доме". Закон лишал потного рабочего "его собственности" и "его личной свободы", заставляя его покинуть свою собственную "мастерскую" и отправиться на фабрику, где он будет находиться во власти своего работодателя. Подобно Горацио Алджеру, суд действовал так, будто индустриализм не изменил ничего существенного и экономика по-прежнему состоит из открытой конкуренции между мелкими независимыми производителями.59

Джейкобс положил начало ожесточенной борьбе за право штатов регулировать условия труда. Самое сокрушительное поражение такие попытки потерпели только в 1905 году, когда Верховный суд постановил в деле "Лохнер против Нью-Йорка", что статья о надлежащей правовой процедуре Четырнадцатой поправки содержит косвенную гарантию "свободы договора". Штат не мог регулировать количество часов работы пекарей.60

В 1880-х и 1890-х годах реформаторы труда продолжали одерживать победы в законодательных органах штатов, но проигрывали их в судах. В деле Godcharles v. Wigeman суды Пенсильвании отменили законы, запрещавшие выплачивать рабочим зарплату в виде купонов, погашаемых только в магазинах компании. По мнению суда, закон нарушал свободу договора между работниками и работодателями и накладывал на обоих "клеймо рабства". Кроме того, закон нарушал материальные процессуальные права работодателей на использование их собственности по своему усмотрению.61

В некоторых случаях Верховный суд даже не удосужился обратиться к статутному праву, чтобы наказать профсоюзы. Например, в деле Дебса (1895) Верховный суд наделил исполнительную власть полномочиями защищать межгосударственную торговлю от трудовых конфликтов, хотя Конгресс никогда не принимал закона, разрешающего такие действия.62

Когда суды нацелились на действия организованной рабочей силы, они атаковали саму идею профсоюзов. Поддерживая приговор инженеру, отказавшемуся сдвинуть с места поезд, судья Уильям Говард Тафт в деле Toledo, Ann Arbor Rwy Co. v. Pennsylvania Co. (1893) решил, что законное действие отдельного рабочего - уход с работы - становится незаконным в составе комбинации. Верховный суд подтвердил это решение в деле ex parte Lennon (1897). Тафт постановил, что любая забастовка против железных дорог или других перевозчиков общего пользования была вредной для общества и незаконной, независимо от того, было ли в ней принуждение или нет.63

III

Судьи считали свои решения, касающиеся свободы договора, беспристрастными и отвергали любые попытки помешать людям следовать своему призванию, независимо от того, чей бык был убит. Суды признавали недействительными законы, регулирующие продолжительность рабочего дня, условия труда, даже многие законы, защищающие женщин и детей, но они также признавали недействительными законы, которые пытались создать лицензионные и образовательные барьеры для входа в профессию. Все эти законы, по их мнению, делали рынок менее эффективным, а значит, в долгосрочной перспективе вредили общественному благосостоянию.64

Оценка законов по их вкладу в свободу рынка давала судьям значительную свободу действий при принятии решений о том, какие нормативные акты суды будут поддерживать, а какие - признавать недействительными. Прикрываясь идеей сдерживания правительства, суды устанавливали новые широкие правительственные полномочия. Они отменяли решения местных властей и всенародно избранных законодательных органов. По мере того как судьи расширяли федеральную юрисдикцию, проблемы возникали уже не только тогда, когда ответчики доказывали, что их приговоры неконституционны. Истцы могли подавать иски о наложении судебного запрета. Это стало характерной чертой "правительства через запрет", которое так эффективно использовалось против рабочих. Для обеспечения исполнения запретов судьи могли задействовать вооруженные силы государства.65

Судьи настаивали на том, что корпорации отличаются от профсоюзов и должны измеряться по другим стандартам. Либеральные теоретики права апеллировали к преимуществам эффекта масштаба, который увеличивает богатство страны. Профсоюзы, утверждали они, лишь создавали нестабильность и неэффективность и ограничивали доступ к занятости. Судебная позиция оставалась спорной, но, по крайней мере, до 1897 года суды терпимо относились к соглашениям предпринимателей о неконкуренции. Иногда суд постановлял, что тресты, о которых идет речь, например, Сахарный трест, могут контролировать национальные рынки, но до тех пор, пока их производственные центры в основном находятся в пределах одного штата, они не подпадают под федеральную юрисдикцию. В других случаях суды утверждали, что тресты выражают естественный закон, "который выше законов, созданных человеком", и федеральные законы не должны противоречить естественному закону или мешать его выражению. При этом суды постоянно запрещали соглашения, которые, по их мнению, препятствовали вхождению в бизнес посторонних лиц. Конгресс создал некоторые из этих споров и путаницы, оставив законодательство двусмысленным и предоставив судам решать его смысл, апеллируя к правилу разумности общего права.66

Судебное навязывание либеральной свободы труда и свободы договора в отношении рабочих и их профсоюзов имело большую и неожиданную оговорку. Суды продолжали апеллировать к доктринам общего права о "хозяевах" и "слугах", которые шли вразрез со свободой договора. Противоречия дали судьям еще большую свободу выбора доктрин, так что работники и их профсоюзы часто оказывались в ситуации "решка - я выиграл, голова - ты проиграл". С одной стороны, суды наделяли работников правом собственности на их труд, но с другой - они же наделяли работодателей правом собственности на труд своих работников. Действия работников, которые лишали работодателей этого труда, незаконно лишали их собственности. Суды исходили из того, что компании имеют право на лояльность и послушание своих "слуг"; действия работников, угрожающие этому праву, могли быть признаны незаконными. Суды санкционировали право работодателей обращаться в суд с ходатайством о применении государственного насилия против организационных усилий работников.67

Суды вышли за рамки общего права и стали использовать статутные законы, принятые для сдерживания корпораций, против бастующих рабочих, которые, по мнению судей, действовали в рамках комбинаций, ограничивающих торговлю. Антитрестовский закон Шермана стал практически мертвой буквой в отношении корпораций