то на два умножают ее выручку за весь период работы. Логика такая: если компания три года оказывала услуги под чужим названием, то все это время она зарабатывала на чужом имени. Но это достаточно спорный подход.

Для правообладателей способ расчета компенсации по контрафакту хорош тем, что суды реже снижают размер компенсации, посчитанной таким способом. При этом правообладателя не ограничивает верхняя планка в пять миллионов рублей, как в случае с запросом компенсации на усмотрение суда. Это сильный ход, но подходит он не всегда.

Например, если нарушитель просто использовал чужой знак в рекламе, то определить объем контрафакта и выручку от его продажи сложно. Обычно юристы сначала пытаются посчитать двойную цену лицензии или контрафакта, и только если это не получается, тогда уже просят компенсацию на усмотрение суда, от 10 тысяч до 5 миллионов.

Мурманск, 2015 год. Правообладатель товарных знаков «МОРЕ ТВ» и «ОКЕ@Н ИНТЕРНЕТ» подал в суд на провайдера телевидения. Валовую прибыль провайдера за несколько лет умножили на два и попросили суд взыскать компенсацию в размере 1 346 597 926 рублей.

Первая инстанция, как и вы сейчас, пересчитала количество цифр в сумме иска, удивилась, и взыскала только часть — 500 000 рублей. А вот апелляция удовлетворила иск в полном объеме и взыскала с нарушителя в пользу истца больше миллиарда (плюс две тысячи рублей на госпошлину). Кассация решение апелляции поддержала.

Ответчик обратился в Высший арбитражный суд. Нарушитель оказался дочерней компанией истца, а прошлые суды не уделили этому внимания. При этом между компаниями когда-то давно был заключен договор на отчуждение товарного знака «нарушителю».

Переход права по договору не был зарегистрирован в Роспатенте, и суд признал сделку недействительной. Но правообладатель не мог не знать, что компания использует его знак, и явно должен был предъявлять претензии раньше. Получается, правообладатель будто выжидал подольше, чтобы предъявить иск побольше, — выглядит как злоупотребление правом. В итоге дело направили на новое рассмотрение и там в иске отказали, апелляция поддержала[244].

Честно скажу, у меня двоякое отношение к расчету компенсации по контрафакту. Ведь ее задача — восстановить имущественное положение правообладателя, а не уничтожить нарушителя.

Представьте математику: предприниматель взял в долг четыре миллиона, купил товар, продал за пять, вернул долг, себе оставил миллион прибыли, а потом хоп — и задолжал правообладателю десять. Ведь компенсацию считали по выручке, а не по прибыли.

С другой стороны, компенсация для нарушителя всегда должна быть своего рода штрафом. Нарушитель должен платить за нарушение больше, чем на нем заработал, а правообладатель должен получать больше, чем получил бы от законного использования знака по лицензии. Иначе просто не было бы экономического смысла соблюдать чужие права.

Отправка претензии

Просто взять и подать сразу иск в суд нельзя. По закону правообладатель должен сначала отправить досудебную претензию нарушителю. Если за месяц после отправки нарушитель не выполнит требования, вот тогда уже можно подавать иск[245].

Такие правила установлены для того, чтобы снизить нагрузку на суды: многие споры решаются в досудебном порядке. Это хорошо: если человек готов сразу расплатиться, суды не нужны.

Стандартный сценарий такой: нарушитель получает досудебную претензию, неделю-две думает, а затем звонит правообладателю и начинает оправдываться — я не знал, не продавал, это не я, а подрядчики мне такой логотип нарисовали, я не при делах, я вообще не в курсе, что у вас такой товарный знак зарегистрирован.

Дальше ликбез: правообладатель объясняет, что незнание не освобождает от ответственности, спихнуть все на подрядчиков не получится, поэтому или договариваемся по-хорошему, или идем в суд. Иногда на этом месте приходится объяснять, что вообще такое товарный знак.

Чаще всего дело заканчивается торгом. Обе стороны примерно прикидывают расходы на суд и реальные перспективы взыскания; нарушитель приводит свои аргументы, правообладатель — свои. Когда стороны сходятся на какой-то цифре, они подписывают соглашение о выплате компенсации, нарушитель переводит деньги и на этом конфликт исчерпан.

Патентные поверенные или их коллеги-юристы могут взять большую часть этой переписки на себя, правообладателю останется только принимать или отклонять предложения. Общаться с нарушителем лично никакой необходимости нет, но, если интересно или дело принципа, правообладатель может и сам поучаствовать в переговорах.

Результат досудебного общения во многом зависит от того, какие доказательства собрал правообладатель, насколько правильно квалифицировал нарушение и как посчитал компенсацию. Если юристы оппонента найдут дыры в позиции, оппонент может специально дотянуть до суда и даже получить решение в свою пользу. А юристы на том конце, скорее всего, не дураки.

Важную роль играет досудебная претензия: чем обстоятельнее она подготовлена, тем больше вероятности, что нарушитель признает нарушение. Здесь работает психологический эффект: если нарушитель носится с претензией по юристам, а они все как один разводят руками и говорят «ну вообще, конечно, отправитель прав», то вряд ли он рискнет тянуть дело до суда.

Дальше все зависит от навыков дипломатии — можно давить, можно покорить дружелюбием, можно ссылаться на злых юристов.

С подготовкой к спору мы немного разобрались в прошлом разделе, а сейчас посмотрим, что обычно пишут в претензии.

1. Отправитель — правообладатель, адрес, контакты.

2. Получатель — нарушитель.

3. Товарный знак — МКТУ, дата приоритета, срок действия.

4. Описание зафиксированного нарушения, доказательства.

5. Обоснование сходства знака и обозначения нарушителя.

6. Обоснование однородности товаров или услуг.

7. Требования правообладателя: прекратить нарушение, выплатить компенсацию, возместить расходы на юристов и нотариуса.

8. Указание на действия, которые будут приняты в случае невыполнения требований досудебной претензии.

9. Приложения — копия свидетельства на товарный знак, копии доказательств, реквизиты счета правообладателя, доверенность представителя.

Обычно претензия перемежается ссылками на законы и судебную практику. Это не обязательно, просто чем подробнее будут обоснованы ключевые тезисы претензии, тем больше вероятность, что нарушитель с ними согласится и дело решится без суда.

Отправлять претензию нужно на юридический адрес нарушителя. Компании и предприниматели обязаны получать письма, которые приходят на юрадрес, а если не получают — их проблемы[246].

Брать обычный адрес с сайта нарушителя опасно: он может не совпадать с юридическим. Если суд выяснит, что претензию отправили не на юридический адрес, а нарушитель скажет, что ничего не получал, то суд отложат на месяц, как будто никакой претензии и не отправляли.

Если нарушитель — компания, ее юрадрес можно посмотреть в ЕГРЮЛ на сайте налоговой. Адреса индивидуальных предпринимателей в открытом реестре не отображаются, их нужно запрашивать в налоговой. Дело в том, что адрес регистрации индивидуального предпринимателя —