Как отмечает И. Тулубьева, защита прав личности и результатов ее творчества теперь поставлена на новый, качественно более высокий уровень.[573] И это не случайно. Материальные блага для человека значат иногда гораздо меньше, чем блага духовные. Кроме того, интеллектуальная собственность имеет и материальный эквивалент. Рассматриваемые преступления не только посягают на конституционные права граждан, ими причиняется большой ущерб экономике государства из-за неуплаченных налогов, отчислений в социальный и пенсионный фонды, таможенных пошлин.

Если УК РСФСР 1960 г. содержал лишь одну статью, объединявшую изобретательские и авторские права в качестве объекта уголовно-правовой охраны, то УК 1996 г. классифицирует преступления, связанные с нарушением таких прав, применительно к каждому из объектов интеллектуальной собственности. Сам процесс совершенствования законодательства об охране интеллектуальной собственности представляет собой постоянный поиск наиболее эффективных средств и методов такой охраны. Результатом такого поиска становится внесение изменений в соответствующие статьи УК.

Однако, несмотря на то, что нынешние редакции ст. 146 и 147 УК более совершенны по сравнению с прежними, современное уголовное законодательство не позволяет эффективно бороться с преступлениями против интеллектуальной собственности. Мягкость наказания за совершение этих преступлений, их прибыльность, трудности в доказывании, несовершенство конструкции уголовно-правовых норм приводят к увеличению их числа.

Федеральным законом № 42-ФЗ от 9 апреля 2007 г. в ст. 146 УК РФ внесено изменение, согласно которому незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные при квалифицирующих обстоятельствах (ч. 3 ст. 146 УК РФ), переведены из разряда преступлений средней тяжести в разряд тяжких преступлений. Но это изменение не является принципиальным и не может кардинально повысить эффективность борьбы с рассматриваемыми преступлениями.

Внеся изменения в ст. 146 УК РФ, законодатель установил уголовную ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров, произведений, фонограмм в целях сбыта в крупном размере (ч. 2). Также в примечании к ст. 146 УК РФ раскрыто понятие «крупный размер» – стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 50 000 рублей, а особо крупный размер – 250 000 рублей.

Однако ч. 1 ст. 146 УК практически осталась прежней. Из нее в ч. 2 лишь перенесены все незаконные действия с объектами авторских и смежных прав. И наступление уголовной ответственности связывается с причинением крупного ущерба, бремя доказывания которого, в конечном итоге, лежит на авторе или правообладателе. Фактически же законопослушному правообладателю, платящему налоги, доказать, что ему причинен крупный ущерб, невозможно. Об этом свидетельствует и судебная практика. Суды же трактуют ситуацию не в пользу правообладателя, придерживаясь точки зрения, согласно которой сама по себе сумма ущерба не является основанием для признания ущерба крупным. Отметим, что «ущерб» и «размер» – два разных понятия. Как отмечает К. В. Кузнецов, «ущерб» – это синтез разных общественно опасных последствий, причиненных преступлением, а «размер» – совокупность денежных средств, определяющих либо стоимостной эквивалент исключительных прав на использование объектов авторского права и смежных прав, либо стоимостной эквивалент экземпляров произведений или фонограмм.[574]

В правоприменительной практике ст. 146 УК РФ применяется достаточно редко, несмотря на то, что в последние два года наблюдается их значительный рост. Одной из причин этого является то, что в УК не определены критерии признания ущерба крупным, в отличие от размера, что, несомненно, является пробелом законодательства. Не выработано и единой методики в определении этого понятия применительно к данному преступлению. В 1997 г. зарегистрировано 302 подобных преступления, в 1998 г. – 607, в 1999 г. – 836, в 2000 г. – 1117, в 2001 г. – 810, в 2002 г. – 949, в 2003 г. – 1229, в 2004 г. – 1917, в 2005 г. – 2924, в 2006 г. – 7245, в 2007 г. – 7874.[575]

Судебная практика не содержит никакого определенного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по данному вопросу и в юридической литературе. Правоохранительным органам достаточно сложно определить крупный ущерб, причиненный автору или правообладателю. Это обусловливает низкую эффективность норм уголовного права и безнаказанность виновных лиц. В связи с этим Л. Г. Мачковский пишет, что необходимость связывать уголовную ответственность за присвоение авторства с наступлением общественно опасных последствий отсутствует, так как эти действия сами по себе являются посягательством на фундаментальные человеческие ценности и уже в силу этого обладают повышенной общественной опасностью независимо от тех фактических последствий, которые они за собой повлекли.[576]

Положение осложняется тем, что ст. 7.12 КоАП РФ охватывает аналогичные деяния, не причинившие крупного ущерба.

В соответствии со ст. 146 УК РФ ущерб должен быть причинен только автору или иному правообладателю. Причинение ущерба иным лицам не образует состава преступления. Это также вызывает трудности в правоприменении. Речь, конечно, не идет о лицах, которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по наследству или договору.

По ч. 1 ст. 146 УК РФ дела возбуждаются в порядке частного обвинения, в то время как уголовные дела о незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ) перешли в разряд дел публичного обвинения.

Если ранее суды определяли крупный ущерб прежде всего через имущественные факторы (упущенная выгода правообладателей, уменьшение покупательского спроса на лицензионную продукцию и т. п.), то сейчас, учитывая, что причинение крупного ущерба является обязательным элементом лишь для состава присвоения авторства, крупный ущерб определяется только через нематериальные признаки (например, подрыв деловой репутации). Это связано с тем, что право авторства является личным неимущественным правом человека. Учитывая, что понятие крупного ущерба носит оценочный характер, суд может исходить только из степени нарушения личных неимущественных прав автора.

В ряде комментариев к УК РФ указывается, что судебная практика признает крупным ущерб, превышающий 10-кратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ.[577] В некоторых случаях крупный ущерб определяется как сумма, в 50—100 раз превышающая МРОТ. Причем в большинстве случаев в основу признания ущерба крупным кладется субъективная оценка самих правообладателей.

П. Н. Панченко, например, рекомендовал под крупным ущербом понимать прямой материальный ущерб, упущенную выгоду либо моральный вред, оцениваемые суммой, в 500 и более раз превышающей минимальный размер оплаты труда.[578]

Ряд других авторов считают, что размер ущерба должен определяться по аналогии с определением крупного ущерба при хищении чужого имущества.[579]

А. Галузин предлагает в качестве критерия оценки ущерба как крупного использовать прямой ущерб правообладателю в соотношении с финансовым положением правообладателя в пределах сумм, предусмотренных в примечании к ст. 158 и 290 УК РФ.[580]