С принятием Девятой поправки возникли проблемы: а кто именно будет решать, какие права есть у народа? По идее, ближе всех к народу его выборные представители в законодательном органе штата. Именно они, как никто другой зная чаяния своих выборщиков, могут претворить их в жизнь, приняв тот или иной закон.

Напомню, что в 1868 году была ратифицирована 14-а поправка, которая распространила действие всех поправок на штаты. В этой поправке главной является первая ее часть, где говорится о том, что штаты не могут принимать законы, нарушающие принципы надлежащей правовой процедуры и равенства всех перед законом. В основном 14-ю поправку знают именно по этим двум пунктам.

Однако с ее ратификацией штаты в какой-то мере утратили законодательную самостоятельность – теперь каждый закон должен был соответствовать 14-й поправке. Поэтому появилась опасность, что Верховный суд США может признать неконституционным практически любой закон, принятый штатом, по одной из двух причин: нарушение принципа равенства всех перед законом (т. е. дискриминация какой-то группы граждан) или отсутствие надлежащей правовой процедуры. В таком случае кто же на самом деле отстаивает права людей – выбранные ими законодатели или девять судей Верховного суда США, которых никто не выбирал и которые были номинированы президентом США и утверждены на эту должность Сенатом?

В главе о Третьей поправке упоминалось дело «Гризволд против штата Коннектикут», в котором доктор Гризволд была признана виновной в открытии медицинского центра, где делали аборты, в нарушение закона штата Коннектикут. Верховный суд взял сторону Гризволд. Именно в этом деле он нашел новое право – право на частную жизнь, о котором нет ни слова ни в Конституции, ни в Билле о правах.

Но судья Дуглас нашел в Билле о правах не только право на частную жизнь, но и многие другие права, которые он назвал отсветами прав, закрепленных в Билле о правах (Дуглас употребил для обозначения этих «дополнительных» прав слово penumbra, что означает «отсвет» или «полутень»). Согласно судье Дугласу, именно эти «отсветы» и придают объем, т. е. суть и жизнь, перечисленным в Билле правам. В самом деле, право на частную жизнь в качестве «отсвета» присутствует в каждой поправке – это и право на собрания (т. е. это наше частное дело, с кем мы хотим собираться и что обсуждать), это и запрет на расквартирование солдат в частных домах, это и свобода от необоснованных обысков… Практически везде наличествует элемент частной жизни, «отсвет», который наполняет объект смыслом и придает ему объем. Именно право на частную жизнь было нарушено законом штата Коннектикут, запрещающим распространение контрацептивов и прерывание беременности.

Итак, прав, не перечисленных в Билле о правах, множество. Например, право на смерть, т. е. право на эвтаназию – безболезненный, достойный уход из жизни при соответствующем подтвержденном диагнозе и прогнозе. Может ли штат лишить своих граждан этого права? Или права на аборт? Или права на однополые браки? Или права на усыновление детей? Рано или поздно какой-то закон штата ущемляет обладателя тех или иных прав, дело попадает в суд, доходит до Верховного суда США, который и определяет, есть ли у человека вообще такое право, и если есть, то какого оно характера – фундаментальное, т. е. защищенное Конституцией, или нет. Например, в 2013 году Верховный суд в деле «Лоренс против штата Техас» / Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) шестью голосами против трех признал закон штата Техас, запрещающий содомию между двумя взрослыми людьми по согласию обоих нарушающим надлежащую правовую процедуру, хотя за 17 лет до этого в деле «Бауэрс против Хардвик» / Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) утвердил конституционность закона штата Джорджия, запрещающего содомию. Решение в деле Лоренса было историческим, потому что во множестве штатов сохранились архаичные законы. Например, запрещающие «нетрадиционный» секс: до сих пор не вычеркнуты из уголовных кодексов 14 штатов положения, запрещающие оральный секс даже между супругами. Хотя эти законы официально легислатурами штатов не аннулированы, юридической силы в свете решения Верховного суда в деле Лоренса они не имеют.

Какими бы смешными, глупыми или наивными ни казались нам законы некоторых штатов, мы должны признать право за их жителями эти законы иметь. В одних штатах живут пуритане, в других – либералы. В штате Невада (правда, только в одном графстве) разрешена проституция, в то время как в штате Юта, где живут мормоны, это было бы немыслимо. Какое же право имеют не выбранные народом судьи решать, что можно и чего нельзя гражданам штатов? Кто наделил Верховный суд полномочиями решать, какой закон хороший, а какой нет, какой соответствует Конституции, а какой ее нарушает? Александр Гамильтон, один из самых известных отцов-основателей, писал в «федералистских статьях», что в Конституции нет ни одного слога (не то что слова), который наделял бы судей такими полномочиями. Отцы-основатели считали, что если народ желает закрепить за собой какое-либо право, то он даст об этом знать своему конгрессмену или депутату, и в итоге появится соответствующий закон. Никто не предполагал, что последнее слово будет принадлежать нескольким назначенным судьям, которые будут решать, можно ли женщинам делать аборты или имеют ли право безнадежно больные добровольно уходить из жизни, не мучая себя и не обременяя родственников. Но то, что Конституция такими полномочиями Суд не наделяла, не означает, что Суд не мог их присвоить. Именно это произошло в самом знаменитом деле в истории Верховного суда США – деле Марбери против Мэдисона. Ввиду его необычайной важности мы его разберем подробнее.

Марбери против Мэдисона / Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch[36]) 137 (1803)

В решении по этому делу верховный судья Джон Маршалл провозгласил юридический принцип судебного конституционного надзора, который наделял Верховный суд полномочиями объявить любой закон недействительным, если он противоречил Конституции. В этом деле Суд вынес решение о том, что новоизбранный президент США Томас Джефферсон, действуя через госсекретаря Джеймса Мэдисона, не имел права помешать некоему Уильяму Марбери занять должность мирового судьи в графстве Вашингтон округа Колумбия.

Вкратце факты дела таковы. В последний день своего президентства Джон Адамс номинировал большое количество претендентов на должность мирового судьи, все они были верные федералисты, все за сильную центральную власть. Он старался таким образом создать противовес республиканцу Джефферсону, который уже выиграл на президентских выборах и должен был быть приведен к присяге на следующий день. Адамс считал Джефферсона опасным радикалом.

Сенат, будучи федералистским, в ускоренном порядке все судейские номинации Адамса утвердил, и все, что осталось сделать, это подготовить патенты на должность и вручить их новым судьям. К девяти часам вечера