Историки и исследователи конституции часто подчеркивают некоторые ранние примеры ограничения законодательных органов судьями сразу после революции. Вследствие того, что некоторые считали законодательной тиранией в 1780-х годах, судьи в некоторых штатах - Нью-Джерси, Вирджинии, Нью-Йорке и Северной Каролине, а возможно, и в некоторых других - начали неоднозначно и неоднозначно принимать отдельные, но важные решения, чтобы наложить ограничения на то, что эти законодательные органы принимали в качестве закона. Они пытались сказать законодательным органам, как заявил в 1782 году судья Джордж Уайт из Вирджинии: "Вот предел ваших полномочий, и до него вы должны идти, но не дальше".2929 Однако, какими бы осторожными и нерешительными они ни были, такие попытки судебной власти, как мнение Уайта в Виргинии, "объявить недействительным закон, принятый в его форме законодательной властью, без осуществления полномочий этой ветви власти", было нелегко оправдать; они поднимали, по словам коллеги Уайта по Виргинии судьи Эдмунда Пендлтона, "глубокий, важный и... грандиозный вопрос, решение которого может повлечь за собой последствия, о которых джентльмены, возможно, не догадывались" 30.30

Даже те, кто соглашался с тем, что многие законы, принятые законодательными собраниями штатов в 1780-х годах, были несправедливыми и даже неконституционными, не могли согласиться с тем, что судьи должны иметь право объявлять такие законы недействительными. Разрешение неизбираемым судьям объявлять законы, принятые всенародно избранными законодательными органами, неконституционными и недействительными казалось вопиюще несовместимым со свободным народным правлением. Такая судебная узурпация, по словам Ричарда Доббса Спейта, делегата Конституционного конвента от Северной Каролины, была "абсурдной" и "действовала как абсолютный негатив на деятельность законодательных органов, которым никогда не должна обладать никакая судебная власть". Вместо того чтобы управляться своими представителями в собрании, народ будет подчиняться воле нескольких человек в суде, "которые объединили в своих лицах законодательную и судебную власть", сделав суды более деспотичными, чем римский децемвират или любая монархия в Европе.31 "Это, - сказал в 1788 году озадаченный Джеймс Мэдисон, - делает судебный департамент фактически главенствующим по отношению к законодательному, что никогда не предполагалось и не может быть правильным".32

И все же судебный контроль в той или иной форме появился в первые десятилетия новой Республики. Что это было? И как он возник?

Первым и наиболее заметным источником столь значимого и запретительного явления, как судебный контроль, стала идея основного закона и его воплощение в писаной конституции. Почти все англичане XVIII века по обе стороны Атлантики признавали нечто, называемое основным законом, в качестве руководства для определения моральной правоты и конституционности обычного права и политики. Почти все неоднократно ссылались на Магна Карту и другие основные законы английской конституции. Однако все эти теоретические ссылки на фундаментальное право не могли иметь большого повседневного практического значения. Для большинства этот фундаментальный или естественный закон английской конституции воспринимался как своего рода моральный запрет или совесть, существующая в сознании законодателей и других людей. Он был настолько базовым и первичным, настолько внушительным и политическим, что его реально можно было обеспечить только путем всенародного избрания или, в конечном счете, с помощью права народа на революцию. Англичане XVIII века с трудом обращались к этому фундаментальному закону в своих повседневных политических и юридических делах.33

Однако письменные конституции 1776-1777 годов дали революционным американцам конкретную ручку, с помощью которой можно было ухватиться за этот, в остальном не имеющий смысла, основной закон. Внезапно, благодаря этим письменным документам, основной закон и первые принципы, на которые англичане ссылались на протяжении многих поколений, обрели новую степень ясности и реальности. Конституция в Америке, сказал Джеймс Иределл из Северной Каролины в 1787 году, стала не "просто воображаемой вещью, о которой можно составить десять тысяч различных мнений, а письменным документом, к которому все могут прибегнуть и который, следовательно, судьи не могут остроумно ослепить самих себя".34

Но должны ли были судьи обладать исключительными полномочиями по рассмотрению этих фундаментальных законов и определению того, что является конституционным, а что нет? Все американцы согласились с тем, что писаная конституция, как признал Эдмунд Пендлтон в 1782 году, "должна рассматриваться как правило, обязательное для всех ведомств, от которого нельзя отступать ни при каких обстоятельствах".35 Однако ни для Пендлтона, ни для других не было очевидным, что судебная власть обладает какими-то особыми или уникальными полномочиями ссылаться на это обязательное правило, чтобы ограничивать другие департаменты правительства, в частности законодательные органы. Другими словами, к 1780-м годам было ясно, что законодательные органы в Америке связаны четко прописанными конституциями так, как не был связан английский парламент. Но еще не было ясно, что суды сами по себе способны навязать законодательным органам эти границы.36 Члены Филадельфийского конвента, согласно записям Мэдисона, "в целом полагали, что юрисдикция, предоставленная [суду], конструктивно ограничена делами судебного характера". Позднее Мэдисон признал, что "в ходе обычной работы правительства" судебная власть может толковать законы и Конституцию, но, по его словам, она имеет не больше прав определять границы Конституции, чем исполнительная или законодательная власть. И Джефферсон, и Мэдисон до конца жизни оставались убеждены, что все части американского правительства обладают равными полномочиями по толкованию основного закона Конституции - все ведомства имеют то, что Мэдисон называл "одновременным правом излагать Конституцию".37

И когда несколько ведомств расходились в понимании основного закона, писал Мэдисон в "Федералисте" № 49, только "обращение к самому народу... может объявить его истинное значение, и обеспечить его соблюдение". Записанные конституции, включая Билль о правах, оставались для Джефферсона и Мэдисона набором великих первопринципов, к которым несколько правительственных ведомств, включая судебную власть, могли апеллировать в тех исключительных случаях, когда они нарушались. Но поскольку ни один из этих департаментов не мог "претендовать на исключительное или высшее право устанавливать границы между своими соответствующими полномочиями", конечной апелляцией в этих квазиреволюционных ситуациях должен был стать сам народ.38

Другими словами, многие революционеры и основатели по-прежнему считали, что основной закон, даже если он выражен в писаной конституции, настолько фундаментален, настолько отличается от обычного права, что его применение должно быть, по сути, исключительным и деликатным политическим упражнением, а не частью рутинной судебной деятельности.39 Именно поэтому многие делегаты Филадельфийского конвента 1787 года относились к судебной нуллификации законодательства с чувством благоговения и удивления, впечатленные, как и Элбридж Джерри, тем, что "в некоторых штатах судьи действительно отменяли законы, противоречащие Конституции". Именно поэтому многие участники конвента, в том числе Джеймс Уилсон и Джордж Мейсон, хотели объединить судей с исполнительной властью в ревизионный совет (по образцу нью-йоркского) и таким образом дать судебной власти двойное негативное влияние на законы.40 Они считали, что право одних судей объявлять неконституционные законы недействительными